Sentencia del T.S.J
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Sentencia del T.S.J. que declara procedente medida cautelar de embargo caso ODEBRETCH

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA

‘Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que declaró PROCEDENTE la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la sociedad mercantil C.A., METRO DE CARACAS (CAMETRO), contra las empresas CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRETCH, S.A. y SEGUROS CARONÍ, S.A’

Sentencia Completa:

Magistrada Ponente: BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO

Exp. Nro. 2018-0011

AA40-X-2018-000053

Mediante oficio Nro. 000589 del 27 de junio de 2018, recibido en esta Sala Político-Administrativa en fecha 3 de julio del mismo año, el Juzgado de Sustanciación remitió el cuaderno separado relacionado con la medida cautelar de embargo preventivo solicitada con ocasión a la demanda por cobro de bolívares yejecución de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento interpuesta por el abogado Francisco Felipe Artigas Pérez, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 57.936, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil C.A. METRO DE CARACAS (CAMETRO), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y Estado Miranda el 8 de agosto de 1977, bajo el Nro. 18, Tomo 110-A; contra las sociedades mercantiles CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., creada por las leyes de la República Federativa de Brasil, con sede en la ciudad de Río de Janeiro, inscrita en el Ministerio de Hacienda (CGC/MF) bajo el Nro. 15.102.288/0001-82, domiciliada en la República Bolivariana de Venezuela según documento inscrito ante el referido Registro Mercantil el 28 de noviembre de 1991, bajo el Nro. 13, Tomo 91-A-Pro.; y SEGUROS CARONÍ, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 9 de marzo de 1993, bajo el Nro. 38, Tomo CN.98, esta última en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la primera de las demandadas, en virtud del contrato Nro. MC-4749 del 18 de diciembre de 2012, cuyo objeto era “(…) la construcción de 2.400 viviendas a edificarse en terreno ubicado en Mariche, Carretera Nacional Petare-Santa Lucía, Sector Las Tapias(…), Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda (…)”.

Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Máxima Instancia se pronuncie con relación a la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la parte actora.

El 11 de julio de 2018, se dio cuenta en esta Sala y por auto de igual fecha, se designó ponente a la Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO.

En esa oportunidad (11 de julio de 2018), el abogado Maurice Germán Eustache Rondón, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 109.219, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Construtora Norberto Odebrecht, S.A., presentó escrito contentivo de la “SOLICITUD DE DECLARATORIA DE IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO [peticionada] POR LA C.A. METRO DE CARACAS”. (Agregado de esta Sala).

Efectuado el análisis de las actas procesales, pasa este Alto Tribunal a decidir, previa las consideraciones siguientes:

I

DE LA DEMANDA POR COBRO DE BOLÍVARES Y EJECUCIÓN DE FIANZAS DE ANTICIPO Y DE FIEL CUMPLIMIENTO CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO

En fecha 14 de diciembre de 2017, el abogado Francisco Felipe Artigas Pérez, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil C.A. Metro de Caracas (CAMETRO), interpuso demanda por cobro de bolívares y ejecución de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento con solicitud de medida cautelar de embargo preventivo, la cual fue reformada el 14 de junio de 2018, por la abogada Martha Cortiñas Márquez, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 186.082, contra las sociedades mercantiles Construtora Norberto Odebrecht, S.A. y Seguros Caroní, S.A., con fundamento en las razones siguientes:

Manifestó que el 18 de diciembre de 2012 suscribió con la sociedad mercantil Construtora Norberto Odebrecht, S.A., el contrato Nro. MC-4749 cuyo objeto era “(…) la construcción de 2.400 viviendas a edificarse en terreno ubicado en Mariche, Carretera Nacional Petare-Santa Lucía, Sector Las Tapias (…), Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda (…), por un monto aprobado de MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.877.000.000,00) y CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (EUA$ 169.000.000,00) (…), en el marco de la Gran Misión Vivienda Venezuela (…)”. (Sic).

Señaló que el 25 de enero de 2013, la mencionada contratista “(…) recibió un anticipo contractual amortizable por las cantidades de QUINIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES CIEN MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 563.100.000,00) y CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (…) (EUA$ 50.700.000,00), en su orden, equivalentes al treinta por ciento (30%) (…) del precio básico del contrato (…)”. (Sic).

Indicó que “(…) a los fines de garantizar la devolución total y efectiva de los anticipos otorgados (…) LA CONTRATISTA presentó a favor de CAMETRO los siguientes contratos de fianzas [otorgados por] la sociedad mercantil SEGUROS CARONÍ, S.A.(…) 1) Fianza de Anticipo N° FIAN-8061(…) Bs. 563.100.000,00. 2) Fianza de Anticipo N° FIAN-8062 (…) US$ 50.700.000,00 (…)”. (Sic). (Agregado de la Sala).

Asimismo, refirió que la compañía de seguros antes aludida suscribió fianzas de fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas en el marco del contrato Nro. MC-4749, las cuales se describen a continuación: “(…) N° FIAN-8618[por la cantidad de] Bs. 281.550.000,00 [y] N° FIAN-8619 [por la suma de] US$ 25.350.000,00 (…)”. (Añadidos de la Sala).

Alegó que no se ha dado cumplimiento al objeto del contrato in commento ya que después de haber “(…) realizado los estudios técnicos del suelo y de viabilidad de la obra en la zona acordada -que ya per se constituye una irregularidad y presunción de negligencia o malicia por parte de la contratista- se comprobó que la obra pactada de 2.400 viviendas no era viable por las condiciones del suelo, reduciéndose solamente a 400 viviendas (…)”.

Expresó que ante “(…) el incumplimiento constante en tiempo y espacio por parte de la CONTRATISTA[su] representada mediante oficio Nro. PRM/JUR/N°050917 de fecha 27 de noviembre de 2017 (…), exigió a la sociedad mercantil Seguros Caroní, S.A., el pago del anticipo contractual por las cantidades de QUINIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES CIEN MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 563.100.000,00) y CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (EUA$ 50.700.000,00), equivalentes al treinta por ciento (30%) del (…) precio básico del contrato (…), así como el pago de las cantidades de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 281.550.000,00) y VEINTICINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (EUA$ 25.350.000,00), por concepto de las obligaciones asumidas mediante contrato MC-4749 (…)”. (Sic). (Agregado de esta Sala y negritas de la cita).

Explicó que el objeto de la presente demanda “(…) es la Ejecución de Fianzas de Anticipo y Fiel Cumplimiento (…)” y que su representada “(…) no pretende obtener una indemnización por daños y perjuicios, lo que procur[a] es que la parte demandada devuelva a la C.A. Metro de Caracas el anticipo otorgado no amortizado en el marco del contrato MC-4749, así como el pago de una cantidad dineraria por no cumplir con sus obligaciones, estimada en los montos garantizados a través de los contratos de fianzas de fiel cumplimiento (…)”. (Añadido de esta Sala).

Arguyó que “(…) LA CONTRATISTA no ha cumplido con su obligación de devolver a [su] representada los anticipos que recibió en fechas 25 de enero de 2013 y 4 de febrero de 2013, por las cantidades de QUINIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES CIEN MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 563.100.000,00) y CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA SIN CÉNTIMOS (EUA$ 50.700.000,00) (…), incumpliendo flagrantemente la cláusula número 26 del contrato MC-4749, así como el pago de las cantidades de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 281.550.000,00) y VEINTICINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (EUA$ 25.350.000,00) (…)”. (Sic).

Fundamentó la presente acción en lo dispuesto en los artículos 1.159, 1.160, 1.167 y 1.264 del Código Civil.

En virtud de lo antes expuesto, solicitó que -en el presente juicio- las codemandadas convengan o sean condenadas a pagar los montos siguientes:

“(…) QUINIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES CIEN MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 563.100.000,00) y CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (…) (EUA$ 50.700.000,00), equivalentes al treinta por ciento (30%) del componente nacional y componente extranjero del precio básico del contrato, respectivamente, por concepto de anticipos no devueltos, así como el pago de las cantidades de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 281.550.000,00) y VEINTICINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (…) (EUA$ 25.350.000,00) (…); lo que representa un total de OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs 844.650.000,00) del componente nacional y SETENTA Y SEIS MILLONES CINCUENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA SIN CÉNTIMOS (EUA$ 76.050.000,00), del componente extranjero (…)”. (Sic).

Asimismo, peticionó el pago de “(…) los intereses moratorios sobre las cantidades descritas anteriormente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 del Código de Comercio vigente [y] la indexación o corrección monetaria de las sumas adeudadas (…)”. (Añadidos de la Sala).

De la medida cautelar de embargo preventivo

En cuanto a los requisitos de la cautela solicitada con la demanda, la parte actora explicó que el fumus boni iuris se deriva del contrato Nro. MC-4749 del 18 de diciembre de 2012, así como de las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento Nros. “(…) FIAN-8061(…), FIAN-8062 (…), FIAN-8618 [y] FIAN-8619 (…), de las cuales se demuestra (…) la existencia de garantías que son exigibles inmediata, solidariamente e indistintamente a LA CONTRATISTA, o a la empresa aseguradora SEGUROS CARONÍ, S.A. (…)”. (Corchetes de la Sala).

En relación al periculum in mora, afirmó que en el presente caso existe “(…) la posibilidad que LA CONTRATISTA quede insolvente, [en virtud de] los hechos comunicacionales y notorios que se han puesto de manifiesto a nivel nacional e internacional [sobre la referida sociedad mercantil y sus directivos]”, señalando además, que “(…) CAMETRO es una empresa del Estado que garantiza no sólo el transporte subterráneo de los ciudadanos capitalinos, sino que su labor social va más allá (…)”. (Agregados de la Sala).

II

DE LA SOLICITUD DE DECLARATORIA DE IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO PETICIONADA POR LA C.A. METRO DE CARACAS

El 11 de julio de 2018, el abogado Maurice Germán Eustache Rondón, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Construtora Norberto Odebrecht, S.A., presentó escrito en el que expuso, entre otros particulares, lo siguiente:

Que la demandante supuestamente “(…) ‘demostraba’ la concurrencia de los requisitos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil(…)”.

Indicó que la parte accionante debía “(…) inexorablemente presentar las pruebas de los supuestos incumplimientos contractuales, única justificación jurídica para la ejecución de las garantías objeto de la presente causa (…)”.

Adujo que de las pruebas aportadas por la actora para sustentar la pretensión cautelar no se desprende un incumplimiento por parte de su representada que haga exigible las fianzas otorgadas por la sociedad mercantil Seguros Caroní, C.A., sino que -como tal- demuestra “(…) la existencia de una relación contractual y de las garantías (…)”, lo cual no es un hecho controvertido en el presente asunto.

Sostuvo que la demandante “(…) no demuestra ni explica cómo podría existir una presunción grave de haber ocurrido algún incumplimiento contractual por parte de [su mandante], toda vez que el mismo mal pudo haberse configurado en virtud de encontrarse formalmente paralizados los trabajos desde [el] 2 de noviembre de 2015. Este hecho se desprende del Acta de Paralización (…), suscrita por los representantes legales de la [actora] y de [su representada], en la cual se dejó constancia de las razones que conllevaron a la paralización de los trabajos (…)”. (Corchetes de esta Sala).

Resaltó que “(…) es innegable la indeterminación de la acción y la violación del derecho a la defensa de [su] representada, toda vez que no se puede exigir el pago de la indemnización en virtud de un supuesto incumplimiento no probado, habiéndose omitido la determinación de los montos y de los daños, los cuales deben ser establecidos y cuantificados en la demanda (…)”. (Agregado de este Alto Tribunal).

Precisó que en el presente caso el periculum in mora “(…) NO EXISTE, porque sobre el patrimonio de [su] mandante pesan dos medidas cautelares, a saber: la primera de ellas, dictada en fecha 13 de febrero de 2017, por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el Exp. N° 11-C-S-1483-17 (…), consistente en medidas cautelares innominadas relativas a la inmovilización del dinero habido en las cuentas bancarias y otros instrumentos financieros a nombre de la empresa que represen[ta], así como la prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles que se encontraren a nombre de la misma (…). La segunda medida (…), fue dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión N° 598 del 9 de agosto de 2017 (…)”. (Corchetes de esta Sala).

Alegó que encontrándose el patrimonio de su mandante “(…) sujeto a limitaciones desde el punto de vista legal, como consecuencia de las referidas medidas (…)[el embargo preventivo requerido] resulta a todas luces INNECESARIO, INJUSTIFICADO, ILEGAL, INFUNDADO e INOFICIOSO a los fines de resguardar supuestos derechos asociados a las garantías constituidas para eventuales incumplimientos del Contrato MC-4749, cuando no existe riesgo alguno relacionado a los derechos patrimoniales del ente contratante (Metro de Caracas) (…)”. (Añadido de esta Sala).

Señaló que “(…) la magnitud del patrimonio de [su] mandante (…) disipa cualquier posible duda o temor sobre la capacidad financiera o patrimonial de la demandada (…)”. (Agregado de esta Sala).

Explicó que “(…) de la información reseñada por los medios de comunicación, no se evidencia de forma alguna que [su] representada -y sobre todo, su sucursal en [el] País- se encuentre en situación de minusvalía económica para concluir en la existencia -para el presente caso- del requisito del ‘peligro de la demora’, tal como lo plantea la accionante. A tal fin, acompañ[ó](…) ‘Informe Anual 2017’ con datos ciertos, auditados y verificables de la situación técnica, financiera y jurídica de la empresa al cierre del año 2017 (…)”. (Agregados de esta Sala).

Añadió que “(…) durante los años 2017 y 2018 [su] mandante ha manifestado cabalmente su firme, plena e irrevocable disposición y convicción de colaboración con la demandante y, en definitiva, con el Estado venezolano, todo lo cual se evidencia de las comunicaciones -debidamente recibidas por parte de la demandante- Nros. DP-CN0-0345-2017 (….), DP-CN0-0347-2017 (….), DP-CN0-0350-2017 (….) y DP-CN0-0359-2017 (…) de fechas 30 de enero, 20 de marzo, 4 de abril y 26 de mayo de 2017, respectivamente (…)”, consignadas en autos. (Agregado de esta Sala).

Por lo anterior, pidió que se declare “(…) LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO SOLICITADA POR LA C.A. METRO DE CARACAS, al no cumplir [a su juicio] con los presupuestos adjetivos”. (Agregado de la Sala).

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Alto Tribunal pronunciarse respecto a la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo formulada por la representación judicial de lasociedad mercantil C.A. Metro de Caracas (CAMETRO) en el marco de la demanda por cobro de bolívares y ejecución de fianzas de anticipo y de fiel cumplimientointerpuesta contra las sociedades mercantiles Construtora Norberto Odebrecht, S.A. y Seguros Caroní, S.A., esta última en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la primera de las empresas mencionadas y, a tal efecto, observa:

1.      Punto previo

Tal como fue referido con anterioridad, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Construtora Norberto Odebrecht, S.A., presentó escrito en el que peticionó que se declare “(…) LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO SOLICITADA POR LA C.A. METRO DE CARACAS, al no cumplir [a su juicio] con los presupuestos adjetivos”. (Agregado de la Sala).

No obstante, vistos los alegatos esgrimidos por dicha parte a fin de fundamentar su solicitud, es posible concluir que nos encontramos ante una oposición a la petición cautelar de embargo preventivo que formulare la actora, lo cual amerita realizar las consideraciones siguientes:

Respecto a la oposición a las medidas preventivas, resulta pertinente atender a lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé lo siguiente:

Artículo 602. Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589”. (Subrayado de la Sala).

La norma antes citada, establece dos (2) supuestos a fin de determinar la oportunidad para oponerse a un mandato cautelar, ellos son: i) que la medida sea ejecutada cuando la parte contra quien obre se encuentre ya citada, caso en el cual el lapso para la oposición comenzará a transcurrir desde la fecha en que se verifique dicha ejecución; y ii) que habiéndose ejecutado no se haya producido la citación, circunstancia que permite computar el plazo a partir de que conste en autos su citación. De esta forma, la incidencia de oposición a la cautelar (y dentro de esta, la articulación para la promoción y evacuación de pruebas prevista en el segundo aparte de la norma in commento), tendrá lugar   -en ambos casos- después de la ejecución de la medida preventiva de que se trate.

En igual sentido, cabe destacar que el artículo 601 del precitado Código prevé que en aquellos casos en los que el Tribunal hallare suficientes pruebas producidas como soporte de la pretensión cautelar sometida a su conocimiento “(…) decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución (…)”, estableciéndose así una evidente inmediatez -en términos de tiempo- entre el decreto y la ejecución de la medida, lo cual hace suponer que la eventual oposición a esta se verificará cuando ya probablemente se hubiere ejecutado la misma. (Ver sentencia de esta Sala Nro. 01034 de fecha 28 de septiembre de 2017).

De lo expuesto se desprende que la figura de la oposición a las medidas fue concebida -en principio- como un medio de defensa que podrá ejercerse una vez ejecutada la protección cautelar que se hubiere acordado.

No obstante lo anterior, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal mediante sentencia Nro. 1310 de fecha 9 de octubre de 2014, al referirse a la declaratoria de inadmisibilidad “por extemporánea” de la oposición planteada respecto a una medida cautelar que aun no ha sido ejecutada, señaló lo que a continuación se transcribe:

“(…) cuando surja alguna duda sobre la preclusión de la oportunidad para oponerse a una medida cautelar decretada, y aparezca en autos la voluntad de oponerse a la misma, esta voluntad debe imperar sobre la duda, y el término preclusivo debe interpretarse en el sentido que permite la recepción de la oposición que efectivamente conste en autos y que por motivos interpretativos se duda que se haya realizado dentro del término destinado por la ley para ello.

No solo en aras de salvaguardar el derecho de defensa de las partes, en este caso del afectado por la medida decretada o de los terceros interesados, sino del mantenimiento de la transparencia y la responsabilidad en la administración de justicia (artículo 26 de la vigente Constitución), la interpretación de las normas debe contener la regla in dubio pro defensa”.

De acuerdo con el criterio antes señalado, una vez decretada la medida si se llegare a verificar en autos “la voluntad de oponerse” a la misma por parte del afectado, deberá admitirse dicha pretensión. (Ver sentencia de esta Sala Nro. 0264 publicada el 10 de marzo de 2016).

Por tanto, atendiendo al precedente criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional de esta Máxima Instancia, es posible establecer que la eventual admisión de la oposición formulada de manera anticipada ante una medida cautelar, presupone que esta hubiere sido al menos decretada, lo cual implica, por argumento en contrario, que de no ser así, correspondería declarar su extemporaneidad. (Ver sentencia de esta Sala Nro. 0174 del 24 de febrero de 2010).

En tal sentido, tomando en consideración que en el caso de autos aún no ha sido decretado el embargo preventivo requerido por la sociedad mercantil C.A. Metro de Caracas (CAMETRO), debe concluirse que la oposición formulada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Construtora Norberto Odebrecht, S.A., resulta extemporánea por anticipada. Así se decide.

2.      De la medida cautelar peticionada

Determinado lo anterior, debe la Sala emitir pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo efectuada por la representación judicial de la parte actora y, al respecto, se observa:

La garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso de los interesados a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídica subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.

Así, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece la posibilidad para el tribunal a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, de acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas de juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre el fondo del asunto controvertido.

Igualmente, dispone la norma señalada que el tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso, teniendo la facultad de exigir al solicitante garantías suficientes en las causas de contenido patrimonial.

De esta forma, corresponde a la Sala examinar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares a los fines de su otorgamiento, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con relación al primero de los mencionados extremos -la presunción de buen derecho- su configuración consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, debiendo el Juez analizar los recaudos presentados junto con el escrito de la demanda, a fin de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Respecto al segundo de las aludidas exigencias, la jurisprudencia ha sido pacífica al sostener que el periculum in mora no se limita a una mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño alegado, en virtud de la violación o desconocimiento del derecho pretendido y a la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien sea por la demora del juicio o por las acciones que el demandado pudiera realizar con el objeto de perjudicar la efectividad de la sentencia esperada.

En armonía con lo anterior, también esta Sala ha dejado sentado que debe haber una estricta relación entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante aporte a los autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos en la Ley para otorgar dicha protección, de tal manera que no basta invocar el peligro inminente de ilusoriedad en la ejecución del fallo definitivo sino que, además, debe acompañarse elementos de convicción que hagan surgir en el Juez la presunción grave de la existencia de ese peligro. (Ver sentencia de esta Sala Nro. 00386 del 6 de abril de 2016).

Ello así y ante la específica protección cautelar solicitada en el caso de autos, resulta pertinente citar el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales prevén:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles (…)”. (Destacado de la Sala).

Precisado el marco normativo y jurisprudencial aplicable a la solicitud cautelar bajo estudio, se impone señalar que en el presente juicio la parte demandante es la sociedad mercantil C.A. Metro de Caracas (CAMETRO), la cual es una empresa del Estado que goza de los mismos privilegios y prerrogativas acordadas por Ley a la República, en virtud de lo establecido por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal a través del fallo Nro. 0735 del 25 de octubre de 2017.

Ante tal circunstancia y, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.220 Extraordinario del 15 de marzo de 2016), en el caso bajo examen no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos, toda vez que la empresa solicitante goza de las mismas prerrogativas procesales que la Ley le concede a la República como tal.

Precisado lo que antecede y a fin de verificar la existencia o no del requisito relativo al fumus boni iuris, es menester señalar que de la pieza principal del expediente se evidencia lo siguiente:

1. Original del contrato Nro. MC-4797, suscrito el 18 de diciembre de 2012 entre la sociedad mercantil C.A. Metro de Caracas (CAMETRO) y la empresaConstrutora Norberto Odebrecht, S.A., cuyo objeto fue la “(…) Construcción de Dos Mil Cuatrocientas (2.400) viviendas a edificarse en terreno ubicado en Mariche, Carretera Nacional Petare Santa Lucía, Sector Las Tapias, adyacente al Barrio Brisas del Marichal, cercano a la Estación Terminal de Metrocable Mariche, Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda(…)”, el cual preveía un plazo máximo de ejecución de cuarenta y ocho (48) meses contados a partir de la firma del Acta de Inicio, conforme a lo dispuesto en la cláusula Nro. 7 del referido acuerdo. (Ver folios 14 al 38 del expediente judicial). (Negritas de la cita).

Del examen del aludido convenio se evidencia que el precio pactado para la ejecución de la mencionada obra fue la cantidad de un mil ochocientos setenta y siete millones de bolívares (Bs. 1.877.000.000,00) y ciento sesenta y nueve millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$. 169.000.000,00). (Ver cláusula Nro. 15).

2. Copia simple de la comunicación Nro. PRM-VSO-GGF-360.12 de fecha 28 de diciembre de 2012, suscrita por el Presidente de la C.A. Metro de Caracas (CAMETRO), contentiva de la solicitud de conformación de “(…) un (1) desembolso (…), dirigida por [esa] empresa al Presidente del FONDO DE DESARROLLO NACIONAL (FONDEN) (…), por un monto de Bs. 563.100.000,00, a favor de la CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., destinado al pago de Anticipo para el Componente Nacional, correspondiente al Contrato Comercial MC-4749 del referido proyecto (…)”. (Ver folios 39 al 42). (Agregado de la Sala y negritas de la cita).

3. Copia simple del “RECIBO”, suscrito por el Gerente General de Construcción de la empresa C.A. Metro de Caracas (CAMETRO) y el Director de Contratos de la sociedad mercantil Construtora Norberto Odebrecht, S.A., del cual se evidencia el pago realizado a esta última por la suma de quinientos sesenta y tres millones cien mil bolívares (Bs. 563.100.000,00). (Ver folio 43). (Negritas de la cita).

4. Copia simple de la comunicación Nro. PRM-VSO-GGF-358.12 del 28 de diciembre de 2012, suscrita por el Presidente de la empresa C.A. Metro de Caracas (CAMETRO), contentiva de la solicitud de conformación de “(…) un (1) desembolso (…), dirigida por [esa] empresa al Presidente del FONDO DE DESARROLLO NACIONAL (FONDEN) (…), por un monto de USD.  50.700.000,00, a favor de la CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., destinado al pago de Anticipo para el Componente Importado, correspondiente al Contrato Comercial MC-4749 del referido proyecto (…)”. (Ver folios 45 al 47). (Agregado de la Sala y negritas de la cita).

5. Copia simple del “RECIBO”, suscrito por el Gerente General de Construcción de la parte actora y el Director de Contratos de la empresa contratista, de cuyo contenido se aprecia el pago efectuado a esta última por el monto de cincuenta millones setecientos mil dólares de los Estados Unidos de América (US$. 50.700.000,00). (Ver folio 43). (Negritas de la cita).

6. Copia certificada del contrato de fianza de anticipo Nro. FIAN-8061, otorgada por la sociedad mercantil Seguros Caroní, S.A., hasta por la suma de quinientos sesenta y tres millones cien mil bolívares (Bs. 563.100.000,00), autenticado en la Notaría Pública Décima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 17 de diciembre de 2012, bajo el Nro. 36, Tomo 820, de los libros respectivos. (Ver folios 50 al 55).

7. Copia certificada del contrato de fianza de anticipo Nro. FIAN-8062, otorgada por la sociedad mercantil Seguros Caroní, S.A., hasta por el monto de cincuenta millones setecientos mil dólares de los Estados Unidos de América (US$. 50.700.000,00), autenticado en la Notaría Pública Décima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 17 de diciembre de 2012, bajo el Nro. 40, Tomo 820, de los libros respectivos. (Ver folios 56 al 61).

8. Copia certificada del contrato de fianza de fiel cumplimiento Nro. FIAN-8618, concedida por la sociedad mercantil Seguros Caroní, S.A., hasta por la suma de doscientos ochenta y un millones quinientos cincuenta mil bolívares (Bs. 281.550,000,00), autenticado en la Notaría Pública Décima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 18 de octubre de 2013, bajo el Nro. 49, Tomo 792, de los libros respectivos. (Ver folios 62 al 67).

9. Copia certificada del contrato de fianza de fiel cumplimiento Nro. FIAN-8619, otorgada por la sociedad mercantil Seguros Caroní, S.A., hasta por la suma de veinticinco millones trescientos cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América (US$. 25.350.000,00), autenticado en la Notaría Pública Décima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 18 de octubre de 2013, bajo el Nro. 50, Tomo 792, de los libros respectivos. (Ver folios 68 al 73).

10. Copia simple de la comunicación Nro. PRM/JUR/N° 050917 de fecha 27 de noviembre de 2017, suscrita por el Presidente de la empresa C.A. Metro de Caracas (CAMETRO), dirigida a la sociedad mercantil Seguros Caroní, S.A. (recibida el día 28 de ese mismo mes y año), contentiva de la solicitud de pago de las cantidades afianzadas tanto en dólares como en bolívares, identificadas supra.

11. Copia simple de la comunicación de fecha 5 de diciembre de 2017, suscrita por la sociedad mercantil Seguros Caroní, S.A., mediante la cual solicitó a la parte actora los recaudos asociados al presunto incumplimiento. (Ver folio 76).

De los documentos descritos con anterioridad, particularmente del contrato Nro. MC-4749 celebrado entre las partes en fecha 18 de diciembre de 2012, así como de las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento otorgadas por la empresa Seguros Caroní, S.A., se desprende -al menos en esta fase preliminar- la presunción de existencia de las obligaciones y garantías, en virtud de cuyo presunto incumplimiento, la sociedad de comercio C.A. Metro de Caracas (CAMETRO) interpuso la demanda por cobro de bolívares y ejecución de fianzas que se somete al conocimiento de esta Máxima Instancia, lo que se traduce en que probablemente las pretensiones de esta tengan suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas por la decisión que deba recaer en el presente proceso, ello sin perjuicio de que en el decurso del mismo, las accionadas logren desvirtuar tal presunción; por tales motivos la Sala estima cumplido el requisito relativo al fumus boni iurisnecesario para acordar la medida cautelar peticionada por la representación judicial de la parte actora.

De esta forma, verificada la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) en el asunto bajo análisis y dado que no es preciso revisar el otro extremo (periculum in mora) como ya se explicó, debe esta Sala declarar procedente la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo requerida por la empresa C.A. Metro de Caracas (CAMETRO) sobre bienes muebles propiedad de las sociedades mercantiles Construtora Norberto Odebrecht, S.A. y Seguros Caroní, S.A. Así se declara.

Determinada la procedencia de la protección cautelar peticionada por la parte actora, este Alto Tribunal estima necesario realizar las consideraciones siguientes:

1. La sociedad mercantil Construtora Norberto Odebrecht, S.A., (contratista), -según lo alegado en el libelo demanda- adeuda a la accionante la cantidad de ochocientos cuarenta y cuatro millones seiscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 844.650.000,00), actualmente ocho mil cuatrocientos cuarenta y seis bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 8.446,50); y setenta y seis millones cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América (US$. 76.050.000,00), sumas éstas en las que fue estimada la acción de autos y por la cual deberá responder en su totalidad la prenombrada empresa contratista de resultar vencida en el presente proceso.

2. En relación a la sociedad mercantilSeguros Caroní, S.A., se encuentra obligada frente a la parte demandante por haber otorgado las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento, cuya ejecución se demanda, motivo por el cual la referida empresa aseguradora solo deberá responder hasta por los montos conforme a los que se obligó en virtud de las aludidas garantías, a saber:

i) Fianza de anticipo Nro. FIAN-8061, otorgada hasta por la suma de quinientos sesenta y tres millones cien mil bolívares (Bs. 563.100.000,00), actualmente cinco mil seiscientos treinta y un bolívares (Bs. 5.631,00).

ii) Fianza de anticipo Nro. FIAN-8062, concedida hasta por el monto de cincuenta millones setecientos mil dólares de los Estados Unidos de América (US$. 50.700.000,00).

iii) Fianza de fiel cumplimiento Nro. FIAN-8618, otorgada hasta por la cantidad de doscientos ochenta y un millones quinientos cincuenta mil bolívares (Bs. 281.550.000,00), hoy dos mil ochocientos quince bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 2.815,50).

iv) Fianza de fiel cumplimiento Nro. FIAN-8619, concedida hasta por la suma de veinticinco millones trescientos cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América (US$. 25.350.000,00).

Todo lo cual arroja un monto total de ochocientos cuarenta y cuatro millones seiscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 844.650.000,00), actualmente ocho mil cuatrocientos cuarenta y seis bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 8.446,50); y setenta y seis millones cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América (US$. 76.050.000,00), ello en virtud del anticipo pagado a su afianzada, mas no amortizado por ésta y la indemnización debida por el presunto incumplimiento contractual alegado.

De lo anterior, se aprecia que dichas sumas coinciden con el monto reclamado por la sociedad de comercio C.A. Metro de Caracas (CAMETRO) a la obligada principal (Construtora Norberto Odebrecht, S.A.), motivo por el cual -en el caso particular- la medida cautelar -en principio- podrá ser ejecutada indistintamente contra cualquiera de las codemandadas.

Por las razones antes señaladas, esta Sala decreta medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de las accionadas hasta por el doble de las cantidades demandadas, más el treinta por ciento (30%) de las costas en cada caso, lo cual arroja los siguientes totales: i) dos mil ciento noventa y seis millones noventa mil bolívares (Bs. 2.196.090.000,00), actualmente veintiún mil novecientos sesenta bolívares con noventa céntimos (Bs. 21.960,90); y ii) ciento noventa y siete millones setecientos treinta mil dólares de los Estados Unidos de América (US$. 197.730.000,00). Así se decide.

Determinada la procedencia del embargo preventivo requerido por la sociedad mercantil C.A. Metro de Caracas (CAMETRO), importa señalar que actualmente cursa ante esta Máxima Instancia el expediente Nro. 2018-0530, de cuyo examen se evidencia la sentencia Nro. 2017-00598 del 9 de agosto de 2017, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró procedente la “medida cautelar innominada autónoma” solicitada por la Procuraduría General de la República contra la misma empresa contratista de autos (Construtora Norberto Odebrecht, S.A.), la cual recayó sobre “(…) todos los bienes muebles e inmuebles, tangibles e intangibles pertenecientes a la [mencionada] sociedad mercantil (…), en especial los destinados para la ejecución y construcción de las obras de ingeniería que abarcan los contratos suscritos con el Estado Venezolano (…)”. (Agregado de esta Sala).

De esta forma, ante la existencia de la aludida “medida cautelar innominada autónoma” acordada a favor de la República y en virtud de la cual se encuentran comprometidos los posibles bienes muebles propiedad de la referida sociedad de comercio sobre los que recaerá el embargo preventivo decretado en esta decisión, es por lo que su ejecución -únicamente en lo que respecta a la prenombrada contratista– quedará supeditada al sostenimiento o no de dicha protección cautelar innominada. Así se decide.

Por otra parte, en lo que a atañe a la codemandada (Seguros Caroní, S.A.), el mencionado embargo preventivo sí podrá ser ejecutado en cualquier momento a partir de la publicación del presente fallo, atendiendo -por tratarse de una empresa de seguros- a lo previsto en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.220 Extraordinario, del 15 de marzo de 2016, el cual establece lo siguiente:

 “Medidas judiciales sobre los bienes

Artículo 62. En caso de que la autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, de reaseguros, las asociaciones cooperativas que realizan la actividad aseguradora, las empresas de medicina prepagada, las administradoras de riesgos, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la referida medida”. (Destacados de esta Sala).

En tal sentido, este Alto Tribunal en cumplimiento de la norma transcrita, ordena oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG), a los fines de que determine los bienes muebles sobre los que recaerá la medida preventiva decretada en esta sentencia en lo que atañe a la sociedad mercantil Seguros Caroní, S.A. Así se establece.

IV

DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. EXTEMPORÁNEA POR ANTICIPADA la oposición a la medida cautelar de embargo preventivo formulada el 11 de julio de 2018, por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Construtora Norberto Odebrecht, S.A.

2. PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo requerida por la empresa C.A. METRO DE CARACAS (CAMETRO), contra las sociedades mercantiles CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A. y SEGUROS CARONÍ, S.AEn consecuencia, se decreta MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles propiedad de las mencionadas sociedades mercantiles, hasta por la cantidad actual de VEINTIÚN MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 21.960,90),así como hasta por el monto de CIENTO NOVENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$. 197.730.000,00), cuya ejecución quedará supeditada -únicamente en lo que respecta a la contratista- al sostenimiento o no de la “medida cautelar innominada autónoma” decretada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a través de la sentencia Nro. 2017-00598 del 9 de agosto de 2017.

3. Se ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG), a los fines de que determine los bienes muebles sobre los que recaerá la medida preventiva decretada en el presente asunto en lo que atañe a la sociedad mercantil Seguros Caroní, S.A.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

La Presidenta,MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL  
    El Vicepresidente,MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada – PonenteBÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO   
  El Magistrado,INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada,EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO    
 La Secretaria,GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD  
 En fecha veintiocho (28) de noviembre del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01239. 
 La Secretaria,GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD

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